Polskie prawo przewiduje możliwość zastosowania takich środków w umowach w obrocie gospodarczym, które zabezpieczają interesy inwestora i prawidłowe wykonanie umowy przez wykonawcę w prostszy i szybszy sposób niż kary umowne, a z których jak się wydaje podmioty gospodarcze nie korzystają do końca zbyt często albo korzystają w niewłaściwy sposób. Mowa o bezwarunkowej nieodwołalnej gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej i kaucji gwarancyjnej.
Pomimo, że obie formy nie zostały uregulowane w polskim kodeksie cywilnym i bazują na zasadzie swobody umów odgrywają ważną rolę w szczególności w przypadku większych inwestycji, w których zamawiający kładzie duży nacisk na prawidłowe wykonanie umowy.
- Bezwarunkowa nieodwołalna gwarancja bankowa, ubezpieczeniowa
Cele
Strony umowy mogą uzgodnić, że od inwestora na rzecz wykonawcy nie nastąpi żadna płatność częściowa, dopóki wykonawca nie przedłoży inwestorowi gwarancji bankowej, ubezpieczeniowej jako gwarancji zwrotu zapłaconej zaliczki.
Dodatkowo wykonawca może zostać zobowiązany do przedłożenia gwarancji bankowej, ubezpieczeniowej jako gwarancji należytego wykonania prac w wysokości określonej kwoty lub procentowej wartości wynagrodzenia dla wykonawcy (tzw. gwarancja wykonania umowy). Strony powinny przy tym uzgodnić, że do momentu przedłożenia gwarancji wykonania umowy nie nastąpią żadne płatności za wykonane prace na rzecz wykonawcy, a wynagrodzenie wykonawcy do tego momentu nie będzie wymagalne.
Ponadto wykonawca może zostać zobowiązany do przedłożenia inwestorowi gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej na czas biegu rękojmi i okresu gwarancji na określoną sumę gwarancyjną (gwarancja zabezpieczenia roszczeń gwarancyjnych).
Beneficjentem tych gwarancji jest oczywiście inwestor.
W umowie określić należy termin przedłożenia gwarancji, przy czym w przypadku gwarancji zwrotu zapłaconej zaliczki i gwarancji należytego wykonania umowy termin z reguły biegnie od daty podpisania umowy, a w przypadku gwarancji zabezpieczenia roszczeń gwarancyjnych ustalenie terminu z reguły powiązane będzie z datą odbioru końcowego prac.
Skutek
Niezależnie od tego, w jakim celu gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa zostanie ustalona, ważne jest by obowiązywała ona na pierwsze żądanie jako nieodwołalna i bezwarunkowa i w taki też sposób należy ją określić w umowie by wywierała ona określone skutki prawne.
W sytuacji bezwarunkowej gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej bank/ubezpieczyciel nie może odmówić realizacji zobowiązania z udzielonej gwarancji opierając się na zarzutach przysługujących wykonawcy jako dłużnikowi w stosunku do zamawiającego- beneficjenta gwarancji. Zapłata przez bank bądź ubezpieczyciela sumy gwarancyjnej wynikającej z bezwarunkowej gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej powinna nastąpić automatycznie po wskazaniu, że wystąpiła okoliczność uprawniająca do żądania zapłaty gwarancji. Oznacza to, że zapłata sumy gwarancyjnej nastąpić powinna bez konieczności przedłożenia dalszych dokumentów, natomiast w przypadku odmowy zapłaty ze strony banku bądź ubezpieczyciela inwestor może dochodzić zapłaty gwarancji od banku lub ubezpieczyciela w dość szybkim procesie sądowym. Sąd zasądzi sumę gwarancyjną przy zachowaniu warunków umownych bez potrzeby słuchania świadków i przeprowadzania dowodu z opinii biegłego. A zatem postępowanie sądowe o zapłatę gwarancji z reguły jest dużo szybsze i mniej skomplikowane niż dochodzenie kary umownej przed sądem. Stąd gwarancja bankowa/ubezpieczeniowa stanowi łatwą i skuteczną formę zabezpieczenia interesów inwestora.
- Kaucja gwarancyjna
Kaucja gwarancyjna polega na tym, że zamawiający jest uprawiony zatrzymać część wynagrodzenia wykonawcy jako kaucję gwarancyjną do czasu prawidłowego wykonania umowy o dzieło czy umowy o roboty budowlane lub na czas trwania roszczeń z rękojmi i z udzielonej przez wykonawcy gwarancji, tytułem zabezpieczenia ewentualnych roszczeń zamawiającego wynikających z takiej umowy. Celem jest przede wszystkim zabezpieczenie przypadków niewykonania albo nienależytego wykonania umowy o dzieło czy umowy o roboty budowlane. Z reguły w praktyce zatrzymuje się z każdej faktury wykonawcy procentową część wynagrodzenia.
Jeśli postanowiono, że umowa kaucji gwarancyjnej zabezpiecza prawidłowe wykonanie obowiązków wynikających z gwarancji na wykonane roboty budowlane lub rękojmi za wady robót, termin zwrotu kaucji przypada zazwyczaj nie wcześniej niż z chwilą upływu terminu odpowiedzialności z gwarancji lub rękojmi. Jeśli natomiast kaucja gwarancyjna zabezpiecza prawidłowe wykonanie samych robót budowlanych termin zwrotu kaucji określany jest z chwilą odbioru końcowego lub po upływie pewnego czasu od odbioru końcowego.
Co do zasady zatrzymanie kaucji gwarancyjnej nie zwalnia gwaranta z usunięcia wad. Dopiero, gdyby zobowiązany z gwarancji (rękojmi) nie wykonał naprawy, koszty poniesione przez zamawiającego zostają potrącone z udzielonej gwarancji. Istota kaucji gwarancyjnej polega bowiem na zabezpieczeniu pokrycia kosztów usunięcia wad robót budowlanych (dzieła).
W takim wypadku podstawą dla zwrotu kaucji będzie protokół odbioru pogwarancyjnego sporządzony przez strony. Może ona zostać zwrócona dopiero wtedy, gdy naprawy w okresie gwarancyjnym zostały przez wykonawcę wykonane.
Podsumowując:
Gwarancja bankowa/ubezpieczeniowa
- ustalana zapisami w umowie o dzieło/roboty budowlane na potrzeby:
- zabezpieczenia zwrotu zaliczki inwestora
- należytego wykonania umowy przez wykonawcę
- na okres rękojmi i gwarancji wykonanych prac
- nakłada obowiązek przedłożenia dokumentu gwarancyjnego/ubezpieczeniowego - umowne ustalenie gwarancji bankowej /ubezpieczeniowej nakłada na wykonawcę obowiązek przedłożenia inwestorowi w określonym terminie dokumentu gwarancyjnego lub ubezpieczeniowego wystawionego przez bank lub ubezpieczyciela
- skuteczna - bank/ubezpieczyciel nie może odmówić spełnienia zobowiązania z udzielonej gwarancji określonej w umowie jako bezwarunkowa i nieodwołalna opierając się na zarzutach przysługujących wykonawcy (jako dłużnikowi) wobec zamawiającego
- szybka- automatyczna zapłata - płatna przez bank/ubezpieczyciela na pierwsze żądanie inwestora
- bez zbędnych formalności- uproszczona procedura- płatna bez potrzeby przedkładania dalszych dokumentów, przeprowadzania innych dowodów. Wystarczy wskazanie, że wystąpiła okoliczność uprawniająca do żądania zapłaty gwarancji
- proces sądowy szybki, mniej skomplikowany niż w przypadku kary umownej- w razie odmowy zapłaty przez bank lub ubezpieczyciela gwarancji proces bez słuchania świadków, bez potrzeby sporządzania opinii
- brak ryzyka w sytuacji niewypłacalności wykonawcy- płaci bank lub ubezpieczyciel
Kaucja gwarancyjna
- ustalana w umowie z reguły na czas rękojmi i gwarancji, na potrzeby zabezpieczenia kosztów usunięcia wad prac budowlanych/wad dzieła
- skuteczna - inwestor zatrzymuje część środków pieniężnych należnych wykonawcy i nimi dysponuje, może je wykorzystać na poczet pokrycia kosztów naprawy ewentualnych przyszłych wad
- uprawnia inwestora do dysponowania nią bez zgody drugiej strony i bez procesu sądowego.
